王星：论自然法作为17世纪民法体系化的动力——以让·多玛《自然秩序中的民法》为例

目次

 引　论 

一、连通“民法”与“自然秩序” 

(一)民法体系的自然法观念

(二)民法体系的罗马法素材

二、“自然秩序”对罗马法的重新表达 

(一)超越《学说汇纂》进一步走向抽象

(二)运用理性主义哲学方法论

(三)以自然法义务为框架的两分法

三、重新表达罗马法的目的

(一)符合自然秩序

(二)实现法统融合

(三)提供民法教学材料

 结　论 

内容摘要

在罗马法从《学说汇纂》等文本中走向民法典的过程中,“体系化”是一个关键词,而17世纪法学方法的变革中,法国法学家让·多玛找到了一条以自然法为动力,以“首要原理”为前提,以自然法中的义务与继承为框架的体系化道路。其著作《自然秩序中的民法》以“自然秩序”制造了一个民法在近代“智识继受”的样本,超越了《学说汇纂》,也不囿于盖尤斯的三分法,并以自己的方式使民法呈现出了“现代性”。

关键词

自然法　自然秩序　民法体系　让·多玛

引　论

对于民法史而言,17世纪是一个重要节点。这一时期,科学哲学带动了整个知识界的变革,法学也不例外。笛卡尔哲学的流行使当时的法学作品呈现出一种以理性的、公理的方法重构传统法学的趋势。原本被封印在《民法大全》中的罗马法文本,也完全可以通过与自然法学说和科学的联姻而被解放出来。方法论的变革和近代自然法观念将17世纪的罗马法研究引向了两条路径:一条是以《法学阶梯》的三分法作为法学体系规划的模型,而另一条路径则是以自然法哲学为基底,跳出《法学阶梯》三分法的路径。

17世纪末的法国法学家让·多玛(Jean Domat)在他最重要的民法著作《自然秩序中的民法》(Les Loixciviles dans leurordre naturel)中选择了第二条道路。这部著作在法国民法史上的地位非同小可,被维克多·库桑(Victor Cousin)称为“拿破仑法典的序章”(la préface du Code Napoléon),是将民法向体系化、教义化推进的代表之作。同时,多玛的民法体系也呈现出极为鲜明的特点,对于研究民法史的学者而言,是一条理解法国民法体系化历程的重要线索。

正如书名所揭示的那样,多玛对罗马法素材的体系化是以自然法为体系化动力的。而且,多玛本人对自己民法体系化的模型非常自信,以至于他以自然法与理性之名排除了部分罗马法规则的适用。然而,自然法本身并不是一套成文的法律体系。按照阿奎那的理论,自然法是一种价值判断,是用来规定人的行为的一种初始准则,是来自于上帝的终极正义的一种类比。也就是说,自然法意味着永恒的正义,将作为理性价值判断的自然法奠基于永恒之法和终极正义之上,使人的尊严和价值有终极和超验的保障。因此,如果要让一个来自古代的道德概念演化成一套规范体系,必然需要一套稳定有效的技术,更需要“现代性”的加持。

虽然近代早期中的某些关键范畴根植于中世纪神学甚至更早,但这一时期的哲学家们却是以更为崭新的方式运用这些范畴的。作为17世纪的法学家,多玛正是以新方法运用古代范畴的实践者。早在人文主义法学时代,罗马法的研究就已经开始尝试超越优士丁尼文本,形成更为抽象的原则和新的方法。而到了多玛的时代,仅仅是超越文本已经不够,民法需要变成一套由原理推导出来的体系,让法律套上科学理性的外衣,并且让这个体系成为国家法的基础。

本文以多玛《自然秩序中的民法》为标本进行观察,目的是看到17世纪最为重要的法国法学家,是如何用自然法作为罗马法体系化的动力,并且用自然法观念挖掘出了古代法中的“现代性”。世殊时异,罗马法并不需要以它原本的面貌出现在一国的法律渊源当中,而是应当内化在国家法之中。正因打下了这个理论预设,多玛才着手大刀阔斧地进行独特的体系构建。正因如此,本文也是为罗马法走向民法典的道路提供一点注脚。

一、连通“民法”与“自然秩序”

(一)民法体系的自然法观念

近代自然法学和理性主义思想深刻地影响了多玛,所谓“自然秩序”实际上就是自然法学派所主张的理性秩序。从格劳秀斯开始,近代自然法学家开始以理性基础和自然科学的标准建立一个公理化和可推导的自然法系统。但同时,由于近代自然法思想同时撬动了“法的效力来源”问题,17、18世纪的自然法学家们也开始从不同角度想象和定义自然法的渊源:人的社会性(如格劳秀斯),竞争与恐惧(如霍布斯)以及人的自我完善等等。但不论如何,也正是从这一时期开始,人们相信,如果从抽象的基本概念、公理和原则出发,进行演绎推理,就可以得出一个概念精确、逻辑严密的理想法律体系,在格劳秀斯之后成为自然法理论建构的常态。

不过值得注意的是,在多玛的文本中,近代自然法和基督教信仰是绑定在一起的。他选择了“法的首要原理”(des premiers principes de toutes les Loix)作为整个自然秩序的基础。首要原理必须具备以下几个特征:第一,首要原理必须具有普遍性,所有的自然法规则都可以直接或间接地从中衍生出来。第二,该原理仅产生自然法,它不是实践理性的一般规则,而是使人们能够识别和描述自然法的一种判断标准。而且,仅由首要原理产生的法则才能被视为自然法。第三,首要原理是先验的,其位阶最高且绝对优先,它是法律的最高来源,其他的法律规则都是它的下位法。第四,首要原理不依赖其他原理而独立存在,使人们能够在不诉诸其他任何规则的情况下得出整个自然法体系。

多玛将抽象的哲学/神学与他的法学相结合,同样也将对特定法律实践的讨论嵌入对 “法律精神”的反思当中,使读者不会因为细节而忽略作为整体的自然法秩序。同时,基督教能够解释“在异教徒心中光明与黑暗的矛盾”。在《圣经》当中,保罗给罗马人的书信里宣称,当没有法律的异教徒自然地遵守法律规定的时候,实际上意味着这些法律写在他们心中。多玛认为,即使作为“异教徒”的罗马人不知首要原理为何物,这并不妨碍人类本性中的理性中,依然留下了关于公平的知识。

而且,多玛在讨论自然法与人为法的分类时,总是在强调原理的重要性:基督教义将所有的原理都归因于上帝,但法律原理要发挥作用,就绝不能让它们完全流于纯粹的灵性世界,否则,这些形而上学的观念将会与人类的现实生活完全失去联系。因此,为了让形而上的“首要原理”落入凡间,多玛必须将其与人类社会关联起来。那么,罗马法就是一条很好的路径。罗马法实际上是自然法与人类社会的中介,它“保存”了自然法。只是,因为缺乏信仰,所以罗马人无法做到根据神圣法和自然法来解释和运用这些规则。但多玛显然有这样的自信:作为一个法国人、天主教徒,有信仰的加持,则可以很容易地把这些原则应用到罗马法中。

(二)民法体系的罗马法素材

既然“自然秩序”即为理性秩序,那么作为体系化对象的“民法”(loixciviles)实际上就是指罗马法。罗马法勾连起了欧洲大陆的民法发展史,达盖索(D’aguesseau)曾有一句相当诗意的表达:“罗马的远大征程还未到尽头。当罗马帝国的权威不再之后,她依然用理性统治着欧洲。”可见,在当时的学者眼中,正是因为各国对罗马法的普遍接受,并将其作为超越其他法源的共同法,文明才得以重返欧洲。与地方法相比,罗马法的确有其优势。地方法或者习惯法传统看重的是事实,而非一般原理,因此依赖类推和列举而非演绎法。而且,人们从中世纪和近代早期的欧洲习惯法源中发现,这些习惯法通常会列举特定的事实,然后陈述一条规则来规制这个事实,这使得习惯法几乎没有抽象的可能性。例如,在一条习惯法规则当中,如果家养的猪对邻居家的菜园造成了损害,那么猪的主人将被要求支付一定的损害赔偿,这条规则几乎没有讨论的余地。当然,罗马法当中也有这样的规则,但罗马法学并未止步于简单的事实陈述。相反,罗马法学家使抽象和一般成为可能,并产生了利用特定案例作为扩展论证的基础。

不过,对于17世纪的法国法学家而言,更重要的问题是对罗马法的进一步提炼和“驯化”。甚至,多玛认为体系性的缺乏对罗马法本身也构成了伤害,因此必须提炼和重塑:“在法国和其他国家,我们适用自然法,也适用人为法。我们的人为法包含在法令、习惯、被挑选出来的罗马法以及被视为习惯的那些教会法当中。但是自然法,我们几乎只能在罗马法当中看到,而且它们并不是以最好的顺序呈现的。罗马法当中所蕴含的自然法往往与其他类型的法混合在一起,而这些既不是自然法,也并没有为我们所用。这种混杂的状况降低了罗马法的权威性。也正因如此,很多人既不愿意,也不能够依靠经验和实践从中辨别哪些是符合正义并且符合自然法的。”

多玛将罗马法称为“成文的理性”(la raison crite),试图将其合法性提升到传统习惯法之上。但是,罗马法不能不加批判地应用。因为罗马人不明白宗教真理,所以必须有一个补充的宗教概念被纳入罗马法秩序。正如多玛在《论法律》中所表达的,罗马人是“异教徒”,他们并不知道法律“首要原理”之所在,而优士丁尼罗马法也没有很好地完成民法体系的建构。因此,他要构筑一个新的、尽可能穷尽的法律体系。但同时,罗马法是目所能及范围内,对自然法最好的表达,因此这个新体系的建立,还必须让罗马法成为这个新建筑的主要材料。多玛一方面要放弃优士丁尼法律编纂的设计思路,另一方面则要以新方法进行重建。

为此,多玛选择了“科学”作为关键词。通过对科学的引入,他声称先验的宗教与具体的罗马法文本之间存在关联。实际上,多玛是有意将法律放在科学领域中的。如格劳秀斯一样,多玛也认为法律有着和数学一样的特性:“在科学中,没有什么比首要原理的存在更重要的了。”这也符合笛卡尔以降的科学理性观念,也就是“通过建构而获得知识”,将一种科学的方法和过程应用到另一种科学当中,在这一时期也就顺理成章了。

另外,多玛的思考并非止步于此。在他看来,法律科学的确定性与其他科学的确定性是不一样的。实际上,其他科学的原理仅仅作用于头脑,而法律科学的原理既关乎头脑,又关乎心灵。因此,前者必然带有一定的人为性质,而后者则是不可变的,因为它来自上帝。为了说明这一点,多玛使用了他所偏爱的几何学作为例子。他指出,欧几里得几何学必须依赖那些自明的公理,如果不承认两条并行线永不相交,那么整个几何学将面临崩塌。而法律同理,上帝的存在是不可被拒绝的。

虽然多玛以基督教义为标准来评价罗马法或多或少存在问题,不过他并不是为了整体否定罗马法的价值。正相反,多玛意识到,罗马人并没有忽略正义的基本概念,而且他们发现了一个统一且普遍的法律体系。而多玛取其优势,并且将其置于基督教“首要原理”的框架之下。虽然基督教本身没有创造出如罗马法一般详尽的规则体系,宗教教义本身却有着修正的能力,并且充满活力,逻辑自洽。而且,作为自然法在人类社会中的反映,罗马法的这些规则,既能够被异教徒理解,也能被天主教徒理解。所以,罗马法对社会来说,比习惯法重要得多。

至此,在自然法观念、基督教信仰和罗马法传统三者之间,多玛通过一种不太自然的修辞策略实现了调和。但正是通过这种方式,多玛为民法体系找到了一个确定的推导基础,并把“异教徒”的法律顺畅地与“首要原理”和“自然秩序”对接,继而将罗马法的陈酒放进“自然秩序”的新瓶中去。

二、“自然秩序”对罗马法的重新表达

(一)超越《学说汇纂》进一步走向抽象

既然罗马法是“成文的理性”,成为民法体系的素材就再自然不过。但是,存在于《学说汇纂》中的罗马法欠缺条理,必须被改造之后才能够达到“自然秩序”的效果。从《学说汇纂》的编纂过程而言,它是一部根据皇帝敕令而作的法律汇编。优士丁尼的敕令要求编纂者将古代具有解答权法学家的作品,摘录编辑成一部法学著作。但在编纂过程中,重复和矛盾很难避免,而且古典文本在编纂过程中经历了修改,但这些修改也并没有标明。

这种认为罗马法文本需要进行挑选的观念,在莱布尼茨那里也有所反映。莱布尼茨在给霍布斯的信中谈及罗马法时,这样说道:“当年,罗马法学家以难以置信的精妙而健全的措辞推断出他们保存在《罗马法典》(Pandectis)中的条文。现在,我注意到您的作品在气派和风格方面极其相似。……所以,当我开始踏上法学道路时,我在四年前即制定了一项计划,以孤岛永恒法(veteris Edicti perpetui)的形式、以尽可能少的语词提炼出蕴含在《罗马法典》(Romano corpore)中的法学原理(Elementa juris),以便人们可以最终由它们推正出一些普遍适用的法律(leges ejus universas)。有许多法律证明不宜用这种方法来处理,《帝国法令》(imperatorum rescriptis)尤其如此,这是因为它们并不属于自然法的缘故。不过这些在其他部分倒是清晰可辨,从而为许多其他内容相抵消,既然我斗胆断言罗马法中有一半内容为纯粹的自然法,事情便尤其如此了。众所周知,几乎整个欧洲,只要这种法律不与当地风俗有明显的冲突,都践行这种法律。”

给许多近代早期法学家留下深刻印象的是古典法学家采用的方法,而这些方法藏在《学说汇纂》中保存的那些片段中。因此,当时罗马法学的争论主要在于内部的秩序和逻辑上。更重要的是,法律论证通常倾向于以演绎的方式进行,从首要原则向具体规则推导。在17、18世纪,法学家先从《学说汇纂》当中得出一般原则(显性或隐性),再以三段论的方法将这些原则适用于更加具体的事实。而在格劳秀斯与普芬道夫的作品当中,罗马法与外国法则常常被放在一起比较,可见,在这些作者眼中,罗马法的法源地位与外国法有着某种程度上的相似。但这同时也意味着作为古代法的罗马法“时间性”和“历史感”的淡化。可见,在当时的作者眼中,罗马法虽然权威,但需要提炼和重新锻造。也正是在这个过程中,罗马法不再仅仅是古代法(usus antiquus),而转型为一种现代法(usu modernus)。

当然,多玛试图超越《学说汇纂》重构罗马法不只因为当时的共识,而且还因为他自身还是一位罗马法学者和法律实务家。多玛之所以撰写《自然秩序中的民法》,其首要目的是促进法律实务,而从宏观上讲,他也希望能够为17世纪君主集权而空前强大的法国提供一套统一有序的法律渊源。在多玛之前,16世纪的法学家——多瑙(Doneau)、勒度瓦伦(Le Douaren)、柯南(Connan)等人就已经开始与罗马法的历史研究分道扬镳,进而将罗马法带入了一种更为实用主义的境界当中。17世纪的多玛则又使这一趋势大大向前推进了。在多玛眼中,罗马法究竟是应当放在历史当中研究,还是应当将其视为当时实际有效的法律,并不是一个真正的问题。而罗马法文本的秩序混乱才是亟需解决的。

(二)运用理性主义哲学方法论

多玛发现了学说汇纂体系的混乱,而选择用一部著作来完成对罗马法文本的体系化工作,这便是《自然秩序中的民法》一书的目标。而这一体系重构的前提是那些最早的现代自然法学派所揭示的那些方法论和原则。从多玛的序言当中我们似乎可以读出,多玛是在用近代理性主义的原理和方法,使他能够完成一个以封闭规范系统为前提的体系设计。亦即:“数目众多又极其复杂的法源让人们普遍感到法律既不确定又无效率。理性法年代的法典化被视为整肃这种混乱局面的工具,特别是包括罗马——教会共同法在内的所有并存的法源因此而被取代,从而对整个私法进行了系统化的规制。”

从《自然秩序中的民法》的文本结构入手,可以看出,多玛的设计非常用心。在“义务”与“继承”两个版块之下,采用了清晰的“总——分”式结构。以“基于协议而生的义务”与“非基于协议而生的义务”为例。他以基础概念“协议(conventions)”为先行,解释道:“‘协议’一词通常是指一切形式的合同、条约、协议和其他类似的东西。”并为协议下定义:“协议是两个或两个以上的人,同意约束彼此,或者解除此前的义务,或者变更这种义务。”其后再步步展开,具体到各种协议类型,包括买卖(contrat de vente)、互易(échange)、租赁(louage)等等。而在 “非基于协议而生的义务”当中,其义务类型则为监护(tuteur)、保佐(curateur)等等。相对于前者,该等义务不受当事人意思的影响。可见,这种谋篇布局与他在《序言》中所表达的体系化理想是前后映照的,也呈现出了对称结构和几何美感。

多玛与杨森教派有着紧密联系,而杨森派十分推崇笛卡尔学说,因此他不可能没接触过笛卡尔的认识论。笛卡尔的影响从《序言》中就能看出来。多玛说道:“将每个主题划分成小部分,在每个部分当中放进细节性的规范……”其结果便是整部作品所呈现出的严密逻辑。哲学史家Victor Cousin说道:“多玛曾经非常用功地学习数学,他也成功地将数学思维转化成了编写民法时的习惯,他从最具普遍性的原理开始,按照严谨而清晰的次序,逐层递进到最特殊的规则,从而使法律的所有细节都具有其首要原理的重要性,并赋予了整个民法大厦以朴素而庄严的美学观感。”

大卫·吉尔斯(David Gilles)也认为,多玛使科学哲学与法学相结合,很明显是因为笛卡尔。多玛将笛卡尔的原理运用到了法学当中。而在认识到《学说汇纂》欠缺内在逻辑的前提下,他为自己重构民法体系的志业提供了一些非常切实的理由:使民法的学习更容易、更愉快、更实用。

在多玛看来,人们对于秩序有着天然的感知能力。他发现,相对于内容,多玛显然对事物的顺序更感兴趣。科学、统一几乎代表着整个时代的审美,那么笛卡尔的方法论与自然法的联姻在当时几乎是必然的。笛卡尔的哲学建立在精通数理的前提上,他相信对社会和自然的一般研究是可能的,用数学来同化一切知识形式也是可能的。而自然法理论家则以一种普遍存在、超越时空地域的人性为关键假设,并试图总结出一个普适且封闭的规范体系。在法学家从混乱的习惯法转向更科学的罗马法学方法的同时,科学家们从中世纪的炼金术转向了更为系统的新科学。17、18世纪,将理性应用于阐明科学论题的研究才得以兴起。冯肯斯坦甚至认为,由于神学的世俗化,17世纪的神学、科学和哲学实际上成为同一个领域。随着中世纪法学方法的逐渐衰微,更为系统、更为理性的罗马法学成为历史主流。在此期间,绝大多数科学工作者认为,不仅需要对科学和科学方法进行改革,而且需要像培根的《新工具》(Instauratio Magna)那样统一科学方法。

多玛十分自信地宣称,自己是用“科学”来书写法律。然而,罗马法是在修辞传统中自然生长出来的。人为的裁剪虽然有其时代趋势的因素,但未免失去了罗马法本身的精神气质。徐国栋教授认为,“把法学科学化的做法抹杀了自然科学与人文科学的区别。”古典罗马法学本身具有很强的学术性,但这在很大程度上是由罗马法律职业的封闭性质和在其中获得专业声望的途径决定的。修辞学、演说造就了罗马法学家,最明智和最优雅的表达使罗马法学家赢得最大的声望。一般认为,罗马法律的兴起与希腊哲学和修辞学进入罗马的道路有着直接关联。

在多玛使用笛卡尔的哲学工具时,实际上也隐含着一个前提或者背景,就是论题学(Topica)方法的衰微。但论题学概念本身的一般前提在意见冲突存在时,用论辩在意见的舞台上解决冲突。Topica方法本身是反科学的,因为它并不在意事实本身或者真理。到了近代,在用理性主义驯服古代制度的同时,也破坏了原先的古典修辞学运作机制。徐国栋教授指出:“在近代的理性主义思潮兴起后,修辞学就衰落了。理性主义以几何学为基础。几何学方法依循着分析的道路前进至自明的真理,然后通过演绎来达成越来越复杂的命题。按照其假定,任何哲学要想达到科学的境地,就必须找到具有基本的和自明的真理形式的牢固基础,然后从这一基础演绎出所有的后继陈述。显然,修辞学并不具有几何学的基础,它因此就被视为非科学的。”但当时深受理性主义影响的自然法学家们通常接受这套方法,民法的体系化必须剪去社会生活的旁枝末节,甚至呈现出一种对历史不假思索的矫枉过正,以达到规范能够呈现出条理、秩序和清晰的因果关系。

(三)以自然法义务为框架的两分法

虽然在人文主义者眼中,《学说汇纂》和评注作品中的罗马法显得很没有章法,不过这并不意味着罗马法不存在体系化的蓝本。盖尤斯的《法学阶梯》已经有了体系化的雏形,亦即“人——物——诉”的三分法。不过,盖尤斯的分类毕竟还建立在外在的特征上,换句话说就是不够抽象。现代法律制度以主观权利为区分依据,但古代法的ius显然还没有出现这样的变异。加之古代罗马法“权诉合一”的传统,盖尤斯的区分依据实际上是救济方法的不同,亦即,“他们问自己的不是一个人拥有什么样的权利,而是可以采用什么样的程序。”

不过,罗马法的“权诉合一”却也为进一步抽象制造了空间,人、物、诉的区分实际上就是现代权利分类的母版。此外,盖尤斯将“物(res)”区分为神圣的(divini juris)和人的(humani juris),其区分依据是,具有神圣意味的物或公有物,不能成为个人所拥有的财产。继而,盖尤斯继续将物分为有体物(corporales)与无体物(incorporales)。其中,无体物为没有实体、但“在法律上存在”的物,如债(obligatio)、继承(hereditas)、用益权(usufructus)和役权(servitutes)。这一区分法也被后世的维纽斯(Vinnius)所借鉴。有学者认为,盖尤斯实际上为市民法的各个主题划定了体系归属。《法学阶梯》在近代早期受到了法学家的极大欢迎。在这些学院派法学家中,罗马法成为法律几何范式的灵感来源。

与多玛时代相近的莱布尼茨也采用了类似盖尤斯的三分法。莱布尼茨作为德意志理性主义的代表,同样也是对罗马法进行现代重构的代表之一。莱布尼茨同样认为知识来自心灵,而世界则是一个逻辑的体系,上帝对社会的规划并非不由理性决定,而是由善的原则和道德必然性决定的。这一立场实际上也延伸到了莱布尼茨的罗马法体系构造上。他用理性主义和公理分析与重构了《法学阶梯》。莱布尼茨于1667年出版的《法学理论研习新论》(Nova Methodus Discendae Docendaeque Jurisprudentiae),呈现了一个以义务(Obligatio)为基础,以主体(sujets)、客体(objets)和取得方式(原因)为主线的法学体系。其中,主体包括:人(personnes)和财产(biens)。客体包括:主体的成分(corpsdusuiet)、财产(biens)和第三人(personnedutiers)。取得方式(原因)包括:原始取得(natura)、继受取得(succesio)和诉讼取得(actio)。

如果只读《自然秩序中的民法》的“绪论”(Livre préliminaire),可能会误以为多玛采用了盖尤斯式的分类方式。不过,如果再观察多玛对于整个作品的布局,则会发现他实际上根本没有按照盖尤斯的“人、物、诉讼”作为分类的依据。正如前文所梳理的那样,多玛的真实体系是建立在“义务——继承”这两大基础上的。

之所以容易产生这种误会,是因为他在“绪论”中是按照“法律规则概述(Des regle du droit en général)——人(des personnes)——物(des choses)”来做篇章安排的。不仅如此,多玛在讲到“人”与“物”的时候,他的分类方式和论说次序与《法学阶梯》也比较相似。比如,《法学阶梯》先讲公有物和团体所有的物,而多玛在“根据本性对物的分类”(distinction des chose par la nature)也采用了先列举公有物的做法。

相较于对传统分类的简化处理,多玛将真正的着力点放在了两个主题之下:各种义务及其后果(Engagemens & de leurs suites)与继承(Successions)当中。“各种义务及其后果”被分为四个部分:基于协议(conventions)而生的义务;非基于协议而生的义务;义务的后果及强化;义务的无效和消灭。“继承”则被分为五个部分:总论,法定继承,遗嘱继承,其他因死亡而产生的财产分配,继承人代位与信托。

这样一来似乎形成了一种矛盾:如果在前文中使用了看起来似乎是盖尤斯的分类法,那么在后文中按照“人”“物”而展开对罗马法体系的重构才顺理成章。但显然,多玛并没有按照这个理路向下走。而且,相较于《自然秩序中的民法》这样的大部头,他在“人”与“物”上所花的篇幅很少(按照1777年的法语版本,只有不到二十页),而且就前后文的逻辑来看,多玛对“人”和“物”的论述与他其后真正的体系展开并没有什么必然的联系。

而且,严格说来,虽然 “绪论”的结构与《法学阶梯》在外观上有些相似,但内容仍然有很大程度的不同,其中最明显的便是该“绪论”的第一部分“法律规则概述”。这部分充分体现出多玛法学研究的教义化和抽象化特征,他说:“本章对法律规范的论述,涉及法律的本质、适用和解释。”主要涉及的论题有:法律的基本分类——自然法与人为法;法律规则的解释方法;习惯法的效力等等。而这些内容是优士丁尼罗马法文本所欠缺的。

那么多玛为什么选择做这样的安排呢?这一点可以从细节当中看出些端倪:“我们将本书开头的部分称作‘法律规则概述,人,与物’,是因为这三种内容是理解本书其他部分所必需的常识,因此必须放在前面来说。这部绪论中所包含的内容,是法律最为基本的要素,对于我们进入具体的法律学习是必要的……”因此,就篇幅上来看,“人”与“物”并不是多玛眼中的重要论题。不过,这部分内容对于全书而言具有功能上的意义,因为它在知识结构和传统上比较重要,而不得不提一笔。

实际上,多玛这种“义务——继承”式的分类法,代表了17世纪以自然法为导向的,更为原创性的一种体系化方法。当时法学的体系化呈现出了两个分支:一种是以自然法观念影响为主,而另一种则更倾向于将盖尤斯的三分法加以转化。普芬道夫的义务体系和多玛的体系显然都属于前者,而且不难看出普芬道夫义务体系划分对多玛的影响。莱布尼茨、维纽斯等人所代表的则是后者,即以《法学阶梯》为蓝本的体系化方法。

在普芬道夫等人的自然法学说影响下,多玛用“爱上帝”与“爱邻人”来理解人类社会中的各种关系,其实质是用宗教教义的框架来寻求理性法。有时这也解释了他用来证明罗马法优越地位的矛盾动机。但从其他方面来看,多玛与近现代哲学家所持的论点并没有什么不同。同时他又在罗马法当中找到了自然法在世俗世界当中最完美的表达,因此他一方面寻求基督教的前提,一方面又保留了罗马法的内容,由此提炼出自然法的基础准则。而米歇尔·维利(Michel Villey)评价道:“罗马法对他来说的确是最重要的,但他本人却要同时服从理性和神法。”这也说明,在“体系化”这一观念逐渐深入人心的同时,体系化方法之间所呈现的巨大差异实际上意味着近代自然法学说各流派之间的差异,也正是这些差异造就了对自然的本性、法的本质和自然法形而上学基础的理解。

三、重新表达罗马法的目的

(一)符合自然秩序

《自然秩序中的民法》的大部分内容是对罗马法的重述,甚至可以把这部作品视为罗马法教科书。不过,为了达到罗马法的清晰与体系化,多玛在选择罗马法文本素材时是有所偏重和挑选的,并且素材要服从于他的宗旨。如果该罗马法素材不能反映出“自然秩序”、无法被说清或者本身不需要作甚么说明,则被弃之不用。

从《论法律》中可以看到,多玛试图构建一种以简单原理,同时忠实于罗马法文本的法律科学。他认为,法律和规则都是对无限自然的一种反映,因此应当先从那些本质的、永恒的原则和普遍真理开始。罗马法当中那些不符合多玛分类标准和理论预设的枝杈被有意地修剪掉了。这一点,多玛并没有否认。而且,根据多玛在“序言”中所呈现的内容,他这样做有着足够的正当性和理由。罗马人没有对天主的信仰,因此缺乏真正认识自然秩序的前提。为了让罗马法回到自然秩序中去,必须去除一些不符合自然正义的部分。可以说,他用人为法来确立抽象的自然法的界限,而人为法只有被认为是自然法规则的扩展时才有意义。

在多玛的文本当中,以是否符合自然法作为取舍标准的例子比比皆是。譬如,罗马法当中将人区分为自由人和奴隶,而多玛则认为这一区分没有任何自然法上的基础。不仅如此,多玛对罗马法上的人格区分只做了简化处理,并且表示,在书中列举罗马人对人格的划分,只是因为“有必要了解这种人格状态”。

另外,多玛认为,目前还能够在法律实践中起作用的罗马法,都是因为它们符合自然法:“我们认为,现在我们还在用的罗马法当中最好的部分,都是符合自然法的那些。”如果从反面理解,其言下之意为“不符合自然法的罗马法规则就应该摒弃”。

如果将罗马法素材置于全书的背景之下,会得出这样的结论:罗马法之于多玛的自然法学说,是一条表达观念的通道,暗示了某种看待、判断事物的方式,其意义远远大于它本身。以义务与继承作为其体系的主干,不仅展示了以新的分类方法重构罗马法规范系统的意图,实际上也是一种信仰和伦理规训的反映。多玛一方面希望将罗马法素材尽可能多的运用进来,但另一方面,他又极其重视法律论题的“自然性质”,并以此作为拣选素材的标准。

(二)实现法统融合

多玛对民法进行体系化最为直接的目的,它是否能够与当下法国的法律环境兼容。联系整个文本,“是否合乎法国法统”可能才是多玛选择罗马法文本素材时最为重要的标准:如果该罗马法素材不能支持他的原则,则被弃之不用。如果一条原则“本身就不够清楚,或者没有必要进一步理解”,那么也将不被采纳。

如果我们再度回到“序言”中所表达的写作目的上来,就能够进一步理解罗马法在他笔下的角色。在“序言”当中,多玛就已经很明白地表达了将罗马法与法国法相联结的立场。而且,多玛并没有因为对罗马法的欣赏而特别贬低习惯法,而是说:“我们的习惯法当中最好的那部分,则都是人为的法律,比如关于儿女的特留份,成年的年龄,以及其他类似的事项。”在罗马法与法国法——法国的习惯法与巴黎高等法院做出的司法决定——之间,没有必要用其中一个去否定另一个,而是要尽可能让两者之间形成联动。

另外,多玛尽力融合罗马法与习惯法的努力与罗马法在法国的法源地位是分不开的。罗马法被法国法所接受时才能取得效力,但这个“接受程度究竟是多少”则有“完全相左甚至相冲突的”两种观点:一方面,罗马法中包含自然法的内容,是成文的理性,被法官引用,被公开教授,学习罗马法是有志于从事法律工作的人取得学位的前提;但另一方面,由于罗马法有时与法国法律及风俗相冲突,因此罗马法在法国一直没能得到确定和绝对的权威地位。

多玛在写作时一直保持着将法国法与罗马法相互融合或互相比较的自觉。这一点在文本中比比皆是。比如,在讲到民法上对人格的划分时,他说:“对于人的状态,罗马法主要考虑三个要素——自由,国籍和家庭,这也对应着对人的三种分类方法。第一种,自由人与奴隶;第二种,罗马公民和异邦人,或者看他是否具有公民权;第三种,家父与家父权支配下的家子。”不过,接着他笔锋一转,写道:“我们在法国则有着罗马法当中所没有的区分方法,或者全然不同于罗马法的区分方法。因此,为了让本章的内容不至于片面,我将简单地解释一下法国的区分方式。”

再比如,在谈及合同类型时,多玛便将原本在罗马法学中属于两种类型的合同合并为一种,其理由是罗马法上的区分对于现实中的法律实践没有什么意义:“罗马法将因慷慨而赠与的合同区分为两种,……但罗马法的这种区分,对于现在的我们并无用处,因此在这里没有必要解释。”

而在论及继承制度时,多玛则认为,罗马法在遗嘱继承上所体现的是其自由处分财产的权利,亦即对财产的支配(dominium)。但在法国,由于遗嘱是纯粹的人的意志,属于人为法,法国各地习惯法中的遗嘱继承方式呈现出巨大差异。而每一种习惯自有其优势,因此不宜用一套统一标准来取代这些习惯。

在多玛看来,在民法大厦的构建中,一些互相冲突和重复的细枝末节是可以去掉的,因为它们要么无关宏旨,要么甚至对法律科学有害。他希望这个体系能够适用于当下的法律环境。与当下的法秩序不兼容的法律材料,应当排除。正因如此,多玛在《自然秩序中的民法》一书中所呈现的体系并不完全“忠实于罗马法文本”,而是一种全新的构造,经过了挑选和裁剪。

(三)提供民法教学材料

虽然多玛说,自己的书并非只为了“以司法为业之人”而作,也是为了解决宗教人士的“良心问题”和引导个人行为以避免不当行为而引起的诉讼。但实际上,与格劳秀斯、普芬道夫等自然法学家不同,法国的法学家们显然有着更为务实的目标,他们并不是为了使法律成为通识而写作,而是为法律专家而写作。大多数情况下,多玛希望能够让法律人扎实而快速地学习法律。多玛认为,在他所处的那个时代,学法律是一件“困难又棘手”的事,那些不得不去掌握法律知识的人可能本身是无知的,或许他们只是因为漫长和痛苦的学习才变得娴熟起来。他对此给出的解决方案是:以清晰而有条理的方式来解释法律。

和其他自然法学家一样,多玛认为清晰、有条理的法律解释是完全能做到的,因为法律是科学,而科学是能够以一系列简单的原理来呈现的。他说:“我计划在本书中将民法的原理和规则有条理地呈现出来。”但与其他自然法学家所不同的是,多玛所用的素材是罗马法。他试图综合罗马法:“当然并非照搬,而是尽可能将(罗马法)材料进行细节处理。”此外,多玛还强调了自己对罗马法文本的忠实,他声称:“(我)从未在保留原意上失过手,当然也从未扭曲过文本的真意,也没有做过脱离权威的论证。”多玛认为,之所以要忠于文本,是因为“法律文本包含着启示他们(罗马人)的自然正义中的真理。”尽管它们的确也有“权威性”。

此外,《自然秩序中的民法》中,规范与解释的融合,也使其体系化建构具有相当强烈的法学教义色彩。全书力图将罗马法渊源整合在“自然秩序”这一搭建好的框架之下,侧重于对罗马法的清理。而每一个标题中的原理均有其罗马法文本出处,也足见多玛对罗马法权威的尊重。但另一方面,书中绝不仅仅是对罗马法原理的简单编排。在对罗马法文本的重述之外,多玛也花了相当的笔墨在解释上,对实务相关问题进行分析。比如,在写到近似买卖的租赁时,多玛便举例对上文的原理做出进一步说明:“当某人与金匠做了一个交易,他应当用金子做一件,并且可以用银装饰。这个约定应当属于承揽,虽然它产生了买卖的效果。”

所以,多玛的目的是在简明的原理基础上构建忠于罗马法文本的民法科学。这一努力也可以视为对16世纪人文主义者的延续,只是多玛对罗马法的裁剪更为彻底。自然法学家也是用简明的原则来做法律解释的,然而他们的论说对象是自然法而非民法。与其他自然法学家一样,多玛相信,清晰而有条理的法律解释是完全有可能做到的,因为法律是“科学”,而且可以用一系列简单的原理表达出来。他的目标是构建一种以简单原理为基础,同时忠实于罗马法文本的法律科学。而且,多玛成功地在保障罗马法解释清晰简明与保证忠实于罗马法文本以致用两者中取得了平衡。一方面,他希望能够在迷宫一般的罗马法当中建构一种体系和秩序;但另一方面,他并不希望继续沿用优士丁尼罗马法中的传统分类,而是希望这个体系能够适用于当下的法律环境。

他自己在“序言”当中也直言:“很明显,根据罗马法作品当中所收录法律的特性,我不可能在本书中引用每一个条文,并对它作出解释。因此,某些条文必须经过简化和拼合,而另一些条文,为了使其清晰易懂,则必须扩充它。”多玛按照他的自然秩序观点,力求法学作品的所有部分都能体现出目的一致性。这也意味着,应该提炼和简化罗马法文本中重复、琐碎的细节,使其达到内在和谐。

 结　论 

谢尔·赫尔曼(Shael Herman)曾有这样一个评价:“17世纪的自然法学家们,当他们从罗马法当中拿来法律格言和制度时,是片段继受而不是体系继受。他们拆分了优士丁尼的民法大全,并且将一些适合的罗马法文本转介进法典中,但这一切并不是对罗马法的重述。”虽然在多玛的民法体系中,基督教与理性主义同时出现,但多玛对民法的体系化显然隐含着一定的“现代性”。他以理性主义时代的自然法观念为框架和动力,有着明确的目标,按照逻辑展开,并且力图做到首尾一致。这一体系中不存在注释法学派意义上的“注释”,其文本安排呈现出数学式的规整,并完全围绕着原则和法律精神而展开。罗马法成为了可以被剪裁的素材,可以为了体系的完整而被挑选和取舍。

对于现代大陆法系民法而言,多玛的民法体系实际上是一个民法传统延续和变异的样本。以法统整合为目标、以自然法为驱动的体系才会被构建出来,最终导向了罗马法“智识继受”的成果。在整个法律发展史当中,人们总是倾向于在传统当中寻找合法性,法律人之所以掸掉古代法上的灰尘,正是希望能够使自己的观念更具说服力。多玛对“自然秩序”概念的运用和对民法素材的加工,意味着:如果在古代法向现代法趋近的过程中发生了变化,那么这种变化并不是瞬间发生的,但在这种变化当中,一直隐含着一种目的性和延续性。

 END

（责任编辑：李  栋）  

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